Les éléments du fonds de commerce sont à la fois incorporels, c’est à dire qu’ils n’existent pas physiquement, et à la fois corporels. Toutefois, certains éléments sont exclus du fonds de commerce.

Les éléments du fonds de commerce : les éléments incorporels

La clientèle et l’achalandage

Les textes utilisent les deux notions de clientèle et d’achalandage, mais en réalité ces termes sont presqus synonymes. L’un et l’autre sont la valeur que représentent les relations entre le fonds et les personnes qui demandent à l’exploitant des biens ou des services.

En droit, il n’y a pas de différence entre ces deux notions. Toutefois, la doctrine continue à distinguer les deux termes :

• La clientèle serait les personnes qui ont l’habitude de s’adresser au fonds, à un professionnel ;
• L’achalandage serait l’aptitude d’un fonds à attirer le public, notamment par son emplacement.

Le fonds de commerce suppose, quoi qu’il en soit, l’existence d’une clientèle, et ne saurait exister en son absence, ou substituer à sa disparition par suite d’une cessation d’exploitation.

Mais ce droit à la clientèle ne signifie pas que le commerçant puisse exiger des personnes qui entrent en relation avec lui qu’elles lui restent fidèles. Mais il peut :

• Défendre son droit à la clientèle contre ses concurrents. Certains concurrents peuvent chercher à attirer les clients, mais ils ne peuvent pas le faire par une concurrence illicite et déloyale ;
• Empêcher le vendeur à qui il a acheté le fonds de commerce de reprendre la clientèle qu’il a achetée.

En ce qui concerne les éléments du fonds de commerce, la clientèle doit présenter trois caractères :

• Etre commerciale : elle doit résulter d’actes de commerce. Les actes civils sont réalisés par des professionnels libéraux. Les actes de commerce sont réalisés par des commerçants. Pour autant, la clientèle des artisans, qui ne sont pas des commerçants, se rapproche de la clientèle commerciale. En cela, les artisans bénéficient du droit au renouvellement du bail artisanal, de la possibilité de donner le fonds artisanal en location-gérance, la possibilité d’un crédit-bail de fonds artisanal et de la faculté de consentir un nantissement sur un tel fonds.
• Être personnelle au titulaire du fonds : la clientèle ne doit pas être dérivée du droit d’autrui. Ainsi, la buvette installée dans un champ de course ne constitue pas un fonds de commerce si elle n’a, comme clientèle, que celle de l’enceinte plus large qui la renferme. Mais si l’exploitant d’une fonds dépendant dispose d’une clientèle qui lui est propre et qu’il n’est pas soumis à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité, il peut prétendre être titulaire d’un véritable fonds de commerce. Les concessionnaires et franchisés disposent eux même d’une clientèle propre, même s’ils profitent de la marque d’autrui. Cela leur permet de bénéficier des baux commerciaux.
• Être actuelle et non potentielle : résulter d’une exploitation en cours, ou d’un commencement d’exploitation. La clientèle ne doit pas être virtuelle, elle doit être réelle et certaine. La disparition de la clientèle entraine la disparition du fonds de commerce.

Parmi les éléments du fonds de commerce, la clientèle est essentielle. Sans clientèle, il n’y a pas de fonds de commerce. A contrario, un fonds de commerce peut exister sans droit au bail. Pour qu’un fonds de commerce puisse être vendu, la clientèle doit faire partie de la vente. Mais la clientèle peut implicitement être cédée, même si le contrat ne vise que le droit au bail.

L’importance particulière de la clientèle explique sa protection juridique, via les actions en concurrence déloyale, la garantie légale due par le vendeur du fonds par exemple.

Le nom commercial

Le nom commercial fait partie des éléments du fonds de commerce. C’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce le commerce. Il s’agit souvent de son nom patronymique. Mais il peut également s’agir d’un pseudonyme, un nom de fantaisie.

Le droit au nom commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale, contre les confusions que pourraient créer des concurrents. Mais un homonyme ne peut être empêché de faire le commerce sous son nom. Il devra toutefois imposer des mesures propres à éviter la confusion, par l’emploi obligatoire d’un prénom par exemple.

L’enseigne

Il s’agit d’une dénomination, l’emblème choisi pour individualiser le fonds. Parfois c’est le nom commercial qui sert d’enseigne. Mais souvent c’est une dénomination de fantaisiste.

Le droit de l’enseigne est protégé par l’action en concurrence déloyale. Cette action condamne ceux qui utiliseraient pour créer une confusion, une enseigne identique ou similaire, dès lors qu’elle n’est pas générique ou banale.

Le droit au bail ; La propriété commerciale

C’est le droit d’occuper les locaux dans lesquels il exploite le fonds. Cela concerne le commerçant qui est simplement locataire. Le droit au bail est d’importance capitale pour certains commerces.

Les licences et autorisations

La jurisprudence considère les licences, les autorisations prévues pour certains commerce comme des éléments du fonds de commerce. Cela concerne les licences de débits de boissons ou la carte de transporteur routier. La caducité de la licence entraine la disparition du fonds si elle est nécessaire à l’exploitation, et par conséquent entraine la nullité de la cession pour dol.

Mais certaines cartes professionnelles restent personnelles à leur titulaire et ne suivent pas le sort du fonds. Cela concerne par exemple les cartes d’agence de voyages ou de tourisme.

Les droits de propriété intellectuelle

Les brevets d’invention, les marques, les noms de domaines, les dessins et modèles peuvent être des éléments du fonds de commerce.

Les éléments du fonds de commerce : les éléments corporels

Le matériel

Par matériel, on entend tous les meubles corporels servant à l’exploitation du fonds.

En principe le matériel fait partie du fonds de commerce, sauf si le propriétaire du fonds est en même temps propriétaire de l’immeuble. Dans ce cas, les éléments peuvent revêtir le caractère d’immeuble par destination, et sont exclus du fonds. Cela concerne par exemple les installations de stockage, les fûts de brasserie.

Si l’immeuble est hypothéqué et le fonds donné en nantissement, c’est le créancier hypothécaire qui aura seul des droits sur le matériel.

Les marchandises

Les marchandises sont des meubles corporels destinés à être vendus. C’est l’objet du commerce. On distingue les marchandises du matériel.

En effet, pour le privilège du vendeur, des prix distincts doivent être fixés et le privilège s’exerce de façon distincte. En cas de vente, les marchandises neuves sont soumises à un régime fiscal spécial. Enfin, le nantissement du fonds peut porter sur le matériel, mais non sur les marchandises.

Les éléments du fonds de commerce : les éléments exclus

Le fonds de commerce ne comprend pas les immeubles. Si le commerçant est propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite son fonds, ce droit réel est exclu des éléments du fonds susceptibles d’être cédés ou nantis.

Par ailleurs, les droits personnes sont également exclus des éléments du fonds de commerce. Les créances et les dettes du commerçant, les contrats dont il est titulaire ne font pas partie du fonds de commerce. Mais il existe des exceptions. Par exemple, les contrats de travail passent à son ayant droit en cas de vente du fonds, comme le bail commercial, le contrat d’assurance ou les contrats d’édition. Aussi, la promesse du vendeur du fonds de ne pas se rétablir peut être invoquée par un sous acquéreur du fonds. Ces éléments font alors partie du fonds de commerce.

Enfin, les documents comptables ne sont pas des éléments du fonds de commerce. En cas de cession du fonds, les documents comptables restent la propriété du cédant qui doit se contenter de les mettre à disposition de l’acquéreur pendant trois ans à compter de son entrée en jouissance du fonds.